Для догматического понимания права характерна формула
<право есть повеление суверена> из <Лекций о юриспруденции,
или Философии позитивного права> Джона Остина (середина
XIX в.). Причем суверен, согласно концепции Остина, не может
быть ответственным перед позитивным правом.
В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы
в работах англичанина Герберта Карта. Последний рассматри-
вает право как формально-логическую систему <первичных> и
<вторичных> правил, восходящих к так называемой высшей
норме признания (Концепция права. 1961). Первичные правила
представляют собой такие законодательные установления, ко-
торые были изготовлены суверенным органом (т. е. парламен-
том) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные
обязанности, обязательства и правомочия.
Вторичные правила состоят из трех разновидностей- пра-
вил признания, правил изменения и правил вынесения судебно-
го решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает
правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым судьи,
работники гражданской службы, правительственные министры
и другие лица должны следовать в процессе применения или
толкования закона. Правила изменения означают согласован-
ные правила, предусмотренные на случай необходимых измене-
ний в действующем законе. Например, в ситуации, когда меня-
ются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге
привести к новому парламенту и новому правительству, кото-
рые затем могут произвести изменения в <первичных прави-
лах>.
1. Аналитическая юриспруденция
659
Более сложным выглядит толкование правил признания.
Однако их роль очень важна и эти правила составляют харак-
тернейшую черту современной позитивистской школы права.
Закон является законом лишь при условии, если он признан
таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и
в этом качестве воспринимаемого источника права. Письменная
конституция США отвечает правилу признания; неписаная
конституция Соединенного Королевства также подчиняется
правилу признания, поскольку этому правилу следуют парла-
мент и суды. Харт утверждает, что лишь в том случае правовая
система может действовать эффективно, когда существует
реальное сочетание первичных и вторичных правил.
Концепция Харта уже значительно расходится со взглядами
Дж. Остина, и это объясняется не только тем, что Харт жил и
творил в условиях преобладания плюралистической демокра-
тии, в новых условиях оппозиции либеральных и консерватив-
ных идей. Харт в отличие от Остина сделал ряд уступок
естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концеп-
ции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитичес-
кого позитивизма Остина. Ближе всего к Остину Харт стоит в
вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали.
Данные современных социальных наук, включая и правоведе-
ние, исходят из того, что поведение людей управляется частично
обычаем, частично привилегией и частично некоторыми опреде-
ленными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сооб-
щества могут испытывать влияние религиозной морали, вклю-
чающей доктрины и учение церкви, а также этических принци-
пов (профессиональных прежде всего- врачебной этики,
деловой и др.). Все эти разновидности могут находить и часто
находят отражение в правовой системе. Позиция Харта сводит-
ся к следующему: во всех сообществах существует частичное
взаимопроникновение в содержании между правовым и мо-
ральным обязательством; однако атрибуты правовых правил
являются при этом более специфическими и окружены барь-
ером из более детализированных оговорок, нежели другие
сопоставляемые правила (т. е. моральные правила).
В этом вопросе, весьма традиционном для истории философии
права, существуют и другие точки зрения. Так, представители
карательного (уголовного) законодательства обнаруживают, что
криминальный закон часто расходится с общественной мо-
ралью- многие моральные правила общества не признаются
законом. С. Столяр, автор работы <Мораль и юридическое
660
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
мышление> (Лондон, 1980), высказывает более категоричную
точку зрения: <Вопреки тому, что юридические позитивисты
часто утверждают, мораль не только не есть всего лишь зауряд-
ный источник права, наподобие статута или обычая; над боль-
шей и в особенности над центральной областью права довлеет
фактически примененная мораль>. Компромиссное отношение
Харта к естественно-правовой традиции проявилось в том, что
он полагает естественное право пребывающим в состоянии
продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивно-
го права можно обнаружить <минимальное содержание естес-
твенного права>,- например, в виде признания того обстоятель-
ства, что при всех прочих условиях все человеские существа
являются в некотором грубом приближении равными физичес-
ки (<сближающее сходство>) и в меньшей мере равными интел-
лектуально.
Большое распространение и дальнейшие модификации полу-
чила его классификация правовых правил на первичные и
вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть
признак правовой системы примитивного, традиционного сооб-
щества. Там, где нет такого различения юридических правил,
не существует и парламентского процесса, который оказы-
вает обычно содействие в их различении и обособлении. Если в
обществе восприняты правила признания в вышеуказанном
смысле, то и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются
тем самым весьма авторитетным критерием для идентификации
первичных правил обязывающего назначения.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307